Raposa Serra do Sol, o julgamento continua!

Ainda não foi o fim. Dia 10 de Dezembro de 2008 o Supremo Tribunal Federal continuou o julgamento da ação que pedia a suspensão da demarcação da Terra Indígena RSS.

Menezes Direito ofereceu seu voto, de uma timidez conservadora, a reafirmar a demarcação, mas com muitos senões (listarei aqui abaixo).

O principal deles é a definição da temporalidade da ocupação. Os índios para terem suas terras reconhecidas deveriam estar em sua terra na data da promulgação da Constituição de 1988. Alguns encararam essa condição como terrível, principalmente os que têm a respeitável opinião que a ocupação não guarda temporalidade, mas forma.

O meu livro "Direito e Povos Indígenas" já falava que a ocupação é exigida e que necessária uma temporalidade. Mas, se não há ocupação atual (ou no momento de edição da Constituição) a comunidade indígena pode ter reconhecido seus direitos territoriais.

A nossa história é pródiga em colonizações de terras indígenas com a expulsão dos índios, quase sempre com o uso da violência.

"A comprovação da expulsão dos índios de determinada área, por particulares ou autoridades estatais, juntamente com o levantamento antropológico, faz prova contundente de se tratar de terra indígena protegida nos moldes do art. 231 da Constituição." (p. 117)

Outras decisões do STF, como o voto do seu atual presidente, Min. Gilmar Mendes, não reconhecem a expulsão como meio idôneo para tolher direitos indígenas:

É certo, também, isto é algo pacífico, que eventual afastamento ou expulsão dos índios das terras a eles destinadas, ou por ele ocupadas, não constituía modus operandi ou faciendi para a eliminação da propriedade - isso me parece, implícito, inclusive na discussão. De modo que a União continuava proprietária dessa terras. Também não me parece suficiente, para afastar a discussão que aqui se enceta e se coloca, a invocação daquelas famosas certidões da FUNAI sobre a não ocupação dessas terras pelos índios.? (Voto do Ministro Gilmar Mendes- RE 416144-3 Mato Grosso. Rel. Min Ellen Gracie)

O voto do Min. Menezes Direito foi seguido por oito ministros, já atingindo a maioria. No entanto, novo pedido de vista, do Min. Marco Aurélio, adiou para 2009 a conclusão do julgamento.

As 18 ressalvas, muitas já são previstas inclusive em Lei, outras invenções perigosas, mas que não alteram em profundidade a questão indígena.

1 - O usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indígenas pode ser suplantado de maneira genérica sempre que houver como dispõe o artigo 231 (parágrafo 6º, da Constituição Federal) o interesse público da União na forma de Lei Complementar;

2 - O usufruto dos índios não abrange a exploração de recursos hídricos e potenciais energéticos, que dependerá sempre da autorização do Congresso Nacional;

3 - O usufruto dos índios não abrange a pesquisa e a lavra de recursos naturais, que dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional;

4 - O usufruto dos índios não abrange a garimpagem nem a faiscação, dependendo-se o caso, de ser obtida a permissão da lavra garimpeira;

5 - O usufruto dos índios fica condicionado ao interesse da Política de Defesa Nacional. A instalação de bases, unidades e postos militares e demais intervenções militares, a expansão estratégica da malha viária, a exploração de alternativas energéticas de cunho estratégico e o resguardo das riquezas de cunho estratégico a critério dos órgãos competentes (o Ministério da Defesa, o Conselho de Defesa Nacional) serão implementados independentemente de consulta a comunidades indígenas envolvidas e à Funai;

6 - A atuação das Forças Armadas da Polícia Federal na área indígena, no âmbito de suas atribuições, fica garantida e se dará independentemente de consulta a comunidades indígenas envolvidas e à Funai;

7 - O usufruto dos índios não impede a instalação pela União Federal de equipamentos públicos, redes de comunicação, estradas e vias de transporte, além de construções necessárias à prestação de serviços públicos pela União, especialmente os de saúde e de educação;

8 - O usufruto dos índios na área afetada por unidades de conservação fica restrito ao ingresso, trânsito e permanência, bem como caça, pesca e extrativismo vegetal, tudo nos períodos, temporadas e condições estipuladas pela administração da unidade de conservação, que ficará sob a responsabilidade do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade;

9 - O Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade responderá pela administração da área de unidade de conservação, também afetada pela terra indígena, com a participação das comunidades indígenas da área, em caráter apenas opinativo, levando em conta as tradições e costumes dos indígenas, podendo, para tanto, contar com a consultoria da Funai;

10 - O trânsito de visitantes e pesquisadores não-índios deve ser admitido na área afetada à unidade de conservação nos horários e condições estipulados pela administração;

11 - Deve ser admitido o ingresso, o trânsito, a permanência de não-índios no restante da área da terra indígena, observadas as condições estabelecidas pela Funai;

12 - O ingresso, trânsito e a permanência de não-índios não pode ser objeto de cobrança de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades indígenas;

13 - A cobrança de tarifas ou quantias de qualquer natureza também não poderá incidir ou ser exigida em troca da utilização das estradas, equipamentos públicos, linhas de transmissão de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalações colocadas a serviço do público tenham sido excluídos expressamente da homologação ou não;

14 - As terras indígenas não poderão ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negócio jurídico, que restrinja o pleno exercício da posse direta pela comunidade jurídica ou pelos silvícolas;

15 - É vedada, nas terras indígenas, qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades indígenas a prática da caça, pesca ou coleta de frutas, assim como de atividade agropecuária extrativa;

16 - Os bens do patrimônio indígena, isto é, as terras pertencentes ao domínio dos grupos e comunidades indígenas, o usufruto exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas, observado o disposto no artigo 49, XVI, e 231, parágrafo 3º, da Constituição da República, bem como a renda indígena, gozam de plena isenção tributária, não cabendo a cobrança de quaisquer impostos taxas ou contribuições sobre uns e outros;

17 - É vedada a ampliação da terra indígena já demarcada;

18 - Os direitos dos índios relacionados às suas terras são imprescritíveis e estas são inalienáveis e indisponíveis.

Publicada por Luiz Fernando Villares

 

COMPENSAÇÃO AMBIENTAL

Recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou constitucional a compensação dos significativos impactos ambientais provocados por atividades e empreendimentos com a exigência de apoiar a criação e manutenção das unidades de conservação - parques e reservas - pelo Estado.

O julgamento da ADI 3378 bateu no cravo e na ferradura e não agradou a ninguém.

Veja artigo que eu escrevi aqui abaixo, que saiu no jornal Valor Econômico, Legislação e Tributos, segunda, 30 de junho de 2008.

O valor da compensação

Todo impacto ao meio ambiente causado por atividade empresarial deve ser compensado com a criação e manutenção de unidades de conservação. Essa foi a decisão do Supremo Tribunal Federal ao julgar Ação Direita de Inconstitucionalidade n. 3378, proposta pela Confederação Nacional da Indústria, que pedia a inconstitucionalidade do art. 36 da Lei n. 9.985, de 18 de julho de 2000.

Sem dúvida, foi uma grande vitória para a proteção do meio ambiente, já que reconhecido expressamente o princípio do poluidor-pagador. O princípio do Direito Ambiental traz a responsabilidade do poluidor pelas externalidades negativas ambientais causadas por sua atividade produtiva. A compensação ambiental é exigência fundada neste princípio, pois, se impossível a mitigação do impacto ambiental causado pela atividade, o dano deve ser compensado com ações que promovam a criação e manutenção de unidades de conservação.

Na mesma decisão, o STF declarou inconstitucional a imposição da compensação ambiental no valor mínimo de 0,5% dos custos totais previstos na implantação do empreendimento. Definiu-se que o órgão ambiental fixará o valor devido a título de compensação ambiental por decisão fundamentada, antecedida de contraditório e baseada em apuração feita por Estudo de Impacto Ambiental.

A decisão está em perfeita sintonia com a regulamentação da Lei, o Decreto n. 4.340, de 22 de agosto de 2002, que estabeleceu a obrigatoriedade do órgão licenciador estabelecer o valor da compensação a partir do grau de impacto do empreendimento ou da atividade estabelecido no Estudo e Impacto Ambiental realizado no processo de licenciamento ambiental. Dos impactos ambientais levantados deverão ser considerados apenas os negativos e não mitigáveis à qualidade de vida e aos recursos naturais. A Resolução CONAMA n. 371, de 05 de abril de 2006, que estabelece diretrizes aos órgãos ambientais para o cálculo, cobrança, aplicação, aprovação e controle de gastos de recursos advindos de compensação ambiental, segue as diretrizes do Decreto.

Foi declarado inconstitucional apenas o limite mínimo fixado legalmente, pois entendeu o STF que, se um empreendimento produzir impactos ambientais plenamente mitigáveis, a compensação deve ser fixada abaixo deste limite. Reafirmou também no mesmo sentido do Decreto n. 4.340/2002 e da Resolução CONAMA n. 371/2006, que o valor do empreendimento não deve ser medida única ao se estabelecer a compensação. O impacto previsto no Estudo de Impacto Ambiental é critério relevante.

Todas as formas de valoração, produzidas pela União ou pelos Estados, que tinham como parâmetro o limite mínimo legal restaram comprometidas. Aos empreendedores e ao Estado a decisão trouxe tremenda insegurança jurídica, pois a análise individual não pode ser realizada sem uma metodologia que unifique os critérios e traga uma previsibilidade do valor da compensação ambiental. Precificar o dano ambiental e valorar a compensação, tendo como critério principal o impacto, avaliado caso a caso no procedimento de licenciamento, é uma tarefa que encontra sérias dificuldades metodológicas. A complexidade dessa aferição provavelmente terá efeitos severos nos prazos previstos para o licenciamento.

Maior insegurança pode trazer o STF se considerar que a decisão atinge as situações já consolidadas. Abrir-se-ia questionamento e revisão administrativa e judicial de todas as compensações ambientais já pactuadas e desembolsadas. O passivo administrativo ambiental exigiria imediatamente recursos materiais e servidores tão escassos. Para que isso não aconteça, hoje a Advocacia-Geral da União demonstrará por meio de recurso aos ministros do Supremo Tribunal Federal, que os efeitos da decisão, se considerados retroativos, podem atingir a reavaliação de R$ 470 milhões só em recursos federais. Estados e municípios serão atingidos em grau mais elevado, já que a regra é o licenciamento ambiental ser por eles realizado.

Quais passos a serem dados? Quer o Ministro Carlos Minc, amparado no artigo 27 da Lei n. 9.868/99, que o STF esclareça os efeitos da decisão no sentido de sua aplicação futura, fixando prazo para que a nova regra entre em vigor. É definição fundamental para que o Estado e o setor produtivo construam uma metodologia que mantenha a objetividade do cálculo da compensação ambiental, agora sob os parâmetros do porte do empreendimento e de seus impactos ambientais.

O Ministério do Meio Ambiente, o IBAMA e o ICMBio sabem a importância de uma metodologia com critérios objetivos que dê celeridade ao processo de licenciamento ambiental e, ao mesmo tempo, obste abusos da Administração. Afinal, o licenciamento e a compensação ambiental devem ser instrumentos eficientes de compatibilização do desenvolvimento do país com a preservação do meio ambiente.

Publicada por Luiz Fernando Villares
Consultor Jurídico do Ministério do Meio Ambiente

 

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